Engaños y estafas. Penal económico
16 marzo, 2017
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Franquicia. Un negocio diferente

Recorriendo la calle seguramente todos reconoceríamos esa hamburguesería, ese café  espumoso en vaso gigante, ese gimnasio 24h… Establecimientos idénticos que se multiplican por todas las ciudades de nuestro territorio nacional. Poseen una misma imagen, estructura, productos y publicidad; es lo que se denomina franquicia.

¿De dónde proviene la regulación de este modelo de negocio?

Esta técnica empresarial tiene su origen en Estados Unidos; allí se denomina franchising o franchise agrement. El modelo fue primeramente adoptado por los principales fabricantes de vehículos y empleado para ejecutar una relación comercial más directa con los consumidores, a través de un distribuidor que asumía los signos distintivos y métodos de comercialización de su marca. Sistema que se propagó a otros sectores, y que ha sido acogida con fuerza por las cadenas de restauración, y que ha logrado prorrogar el negocio hasta nuestros días.

En el Derecho Comunitario, la regulación sobre la actividad en régimen de franquicia proviene del Reglamento 4.087/1988 de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición art.85, apartados 1 y 3, del Tratado CE. Y que entiende por acuerdo de franquicia:

aquel contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un “know-how”, así como la prestación contínua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato“.

(Art. 1, apartado 3 b)

A este lo sustituyó el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del tratado (antes 3 del art. 85 TCE) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Nuestro legislador incluyó la normativa a través de RD 1.750/1.987, de 18 de diciembre , sobre la liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas; RD 157/1.992, de 21 de febrero , por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1.996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62 ; y el RD 2.485/1.998, de 13 de noviembre , que desarrolla el art. 62 de la Ley, modificado por el actual RD 201/2010 de 26 de febrero ; declara que dicha actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la misma al régimen del Derecho Comunitario (Reglamento 4.087/88, actualmente integrado en el Rgto. 2.790/99) y crea el Registro de Franquiciadores.

 

Franquicia: ¿éxito o fracaso?

El abordaje de una nueva andadura empresarial siempre resulta arriesgado. Se han de tener en cuenta todos los factores implicados a lo largo del proceso. Desde posibles obstáculos que habrán de enfrentarse, a la importancia de implicarse en exhaustivos análisis previos que contribuirán, en un futuro a medio plazo, al óptimo asentamiento del proyecto empresarial: formación del equipo de trabajo; dar a conocer la marca imponiéndose a la competencia; asimilar y ajustar las necesidades del mercado en el que se participa; desarrollo del producto, despliego de prestaciones de servicios adecuadas; articulación de estrategias comerciales… Sin embargo, y salvando las dificultades iniciales propias, es en este punto donde el inicio de la actividad en régimen de franquicia disfruta de ciertas ventajas competitivas frente al resto:

  1. Forma parte de una imagen, reputación, experiencia y publicidad ya consolidada.
  2. Evitar riesgo inicial de comienzo al introducirse en el mercado a través de una marca reconocida.
  • Se facilita asistencia técnica y comercial de la empresa franquiciadora.
  1. Productos o servicios consolidados y tutelados por la franquiciadora.
  2. Formación del personal, adaptado a un modelo de venta conocido por el cliente.

A cambio de minimizar los riesgos de comenzar un proyecto empresarial nuevo y desconocido, el franquiciado deberá:

– Abonar un canon de entrada en la red de franquicia

– Contraprestación económica “royalties”, variable por ventas o fijo, a cambio de la concesión del derecho al uso de la marca, comercialización de productos.

– Canon publicitario

– Otro tipo de obligaciones: Limitativas de zona geográfica o de no competencia (cláusulas de no concurrencia).

Esto es, la franquicia reduce parte de los riesgos iniciales de un negocio, gracias a la utilización de una marca ya conocida, un modelo de negocio consolidado, un producto diferenciado en el mercado, además de la integración dentro de una red de franquicias que posee su propia cuota de mercado; todo ello a cambio de una contraprestación económica al cedente.

¿Qué hay que tener en cuenta?

Antes de tomar la decisión en la creación de cualquier empresa que desarrolle el modelo de negocio cedido por otra, es necesario conocer las obligaciones existentes entre las partes, recogidas en la dispersa normativa relativa a la actividad en régimen de franquicia. Debemos acudir al Artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Dicho precepto señala que “la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.”

El ordenamiento jurídico protege al empresario que pretende iniciar un negocio de franquicia, exigiendo a la empresa cedente de la marca antes de la formalización del contrato de franquicia, que se le entregue toda la información necesaria para que el franquiciado conozca las características esenciales del contrato de franquicia que se está fraguando.

  1. ¿Qué información debe aportar la Franquiciadora?

Este deber de información se desarrolla en el Real Decreto201/2010 por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia. En su artículo 3 enumera qué tipo de información precontractual debe aportar el franquiciador antes de instaurar el contrato:

  1. Datos de identificación del franquiciador (apartado a)

Sobre todo los datos del registro de franquiciadores (registro.comercio.es). En él aparece la denominación de la empresa titular de la marca cedida, número de registro de la marca, domicilio social, antigüedad y sector objeto de franquicia.

 

  1. Acreditación de tener la licencia de uso de la marca y signos que se trasmiten. (apartado b)

La empresa cedente deberá certificar que es titular de la marca, y que por lo tanto, puede cederla en franquicia.

 

  1. Descripción del sector de actividad. (apartado c)

El contrato de franquicia delimita la explotación a un sector determinado en el que se va a desarrollar toda la actividad, la franquiciadora deberá definir qué tipo de  actividad va a desarrollarse en su red de franquicias a la que se incorpora el franquiciado.

 

  1. Experiencia de la empresa franquiciadora.(apartado d)

Es necesaria la justificación de la experiencia que permita evaluar y examinar si la empresa que ofrece el negocio a través de una franquicia está consolidada en el sector y tiene capacidad suficiente para aportar el saber hacer al potencial franquiciado.

 

  1. Contenido y características de la franquicia y de su explotación (apartado e)

La transmisión del saber hacer o know-how, así como una estimación de las inversiones para la puesta en marcha del negocio. Y en el caso de que se realice una previsión de cifra de ventas o cuenta de explotación, estos deberán estar basados en experiencias o estudios fundamentados.

Este apartado adquiere una importancia notable, ya que las expectativas económicas van a ser una de las principales razones por las cuales se va a firmar el contrato entre las partes, por ello el Código Deontológico Europeo de Franquicias señala que todo documento que contenga datos financieros deberán ser objetivos y verificables.

 

  1. Estructura y extensión de la red en España. (apartado f).

Información que permite conocer la extensión de la franquiciadora en el sector, comunicando tanto las actividades comerciales en régimen de franquicia, como las que han dejado de pertenecer en los últimos dos años.

 

  1. Elementos esenciales del acuerdo de franquicia (apartado g)

Las características del contrato que se pretende acordar entre las partes contratantes, recogiendo los derechos y obligaciones de franquiciado y franquiciador, la duración del contrato, condiciones de resolución o renovación, los pactos de exclusividad o limitaciones del negocio objeto de franquicia.

Todos estos datos e información previa incorporada a las negociaciones pre-contractuales deben de ser VERACES Y NO ENGAÑOSAS, ya que sirven para que el virtual franquiciado acuerde celebrar con plena voluntad con la empresa franquiciadora el contrato de franquicia, o lo que es lo mismo, estas obligaciones de información ayudan al franquiciado prestar libremente su consentimiento contractual.

  1. Obligaciones entre las partes:

Tras el período de negociaciones previas, analizada la información precontractual facilitada, se firma entre las partes el contrato de franquicia desplegando la franquicia todos sus elementos característicos.

Es a partir de este momento cuando se cede al franquiciado el denominado Know-how (saber hacer) para que sea adaptado a su negocio. Este saber-hacer son los elementos materiales e inmateriales pertenecientes a la empresa franquiciadora, lo entendido como “metodología de trabajo”, “técnicas operativas”, “técnicas comerciales ya experimentadas”, “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios del franquiciador”… rasgos que diferencian a la empresa franquiciadora de otras empresas que se dedican al mismo sector, además de la identificación, presentación de los locales, servicios prestados, productos o política de publicidad.

Esta obligación no finaliza tras el comienzo de la actividad, sino que se despliega durante toda la vida del contrato. La empresa cedente facilita al franquiciado una asistencia técnica (gestión del negocio, stock de producto, metodología…) y comercial (técnicas de venta, publicidad, marketing); lo que se traduce en un apoyo en la implantación e impulso del negocio, en el cual se benefician ambas partes. Una parte asegurando su proyecto empresarial al incorporarse a una red empresarial con mayor presencia en el mercado, y la otra mejorando la imagen y prestigio de marca.

A cambio, el emprendedor debe asumir la inversión del local comercial siguiendo la estructura y modelo propio de la franquicia, abonar los cánones acordados contractualmente, y asumir fielmente el control y tutela de la empresa matriz.

Este sistema basado en la confianza y colaboración empresarial cada vez tiene mayor trascendencia, teniendo un fuerte impacto en la actual economía de nuestro país. Ya que como hemos desarrollado, favorece a ambas partes, tanto al franquiciado que se incorpora al mercado impulsado por el éxito propio de la franquiciadora, como a la empresa franquiciadora, que le permite expandirse en el mercado frente a sus competidores directos.

En definitiva, gracias a este modelo contractual, se puede emprender un negocio sin necesidad de un desarrollo de producto o implantación de servicios propio y diferenciado, ya que, simplemente, habrá que hacer una buena elección del local comercial, el sector en el que desarrollar la actividad, examinar el mercado y la competencia directa, seleccionar la red de franquicias de la que formar parte. Y por último, para los más supersticiosos, “cruzar los dedos”.

 

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